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资管圈热议最严适当性判罚规定:告知说明义务等受关注

2019-08-23 07:45来源:中国基金报作者:林雪

近期,最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》(简称《纪要》)第五部分内容“关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理(6条)”,引发资管圈人士诸多关注和讨论。

有销售机构人士表示,他们根据《纪要》做了专题分享讨论,重新检验销售过程中的投资者适当性整个流程。基金君采访了公募、私募、第三方销售等各方人士,从他们在投资者适当性层面的实际操作来探讨规定给行业带来的具体影响,当前存在的一些困惑等。发行人和销售者连带赔偿责任、告知说明义务、强化卖方举证、赔偿数额确定等内容,被业内讨论的比较多。

新规给资管行业带来积极影响

2017年7月1日,《证券期货投资者适当性管理办法》正式实施,简单来说,就是“要把合适的产品卖给合适的投资者”,业内围绕如何给资管产品分级、投资者分类、做风险测评和双录等,展开了整改,这几年下来,投资者适当性的规则和精神在资管行业得到落实,但据了解,一些机构在适当性方面的做法还是比较随意,并没有严格执行。此前监管也查处了一些违法违规的情况,责令其改正。

北京某私募合规人士坦言,比如机构是否应该配备专职的适当性管理人员,客户的风险测评问卷以及基金的风险评级模板及标准等,目前市场上并不统一,各家按照各家的标准来做。

北京某百亿私募市场总监表示,“现在一些受托管理的契约型产品,产品评级和投资者风险测评,是根据管理人内部的评级和风险匹配方案来做,管理人自行定义、是否恰当描述产品风险和投资者风险承受水平。同时代销机构是否认真作好风险测评和匹配,其实也很难说。另外,从现在一些资管产品的合同看,有些规定还比较随意,没有严格按标准使用产品风险的分级。”

这次《纪要》指出,发行人、销售者以及服务提供者(简称卖方机构)对金融消费者负有适当性义务,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当承担赔偿责任。同时,《纪要》就明确法律适用规则、依法确定责任主体、依法分配举证责任、告知说明义务的衡量标准、损失赔偿数额的确定、免责事由等作出详细说明。业内认为,等到规定落地,必将给资管行业带来积极影响,促使资管产品的发行人、销售者等更加尽心尽责,履行好适当性义务。

上海某券商系基金公司合规人士表示,“这次‘关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理’6条,主要明确法院在审理卖方机构和金融销售者纠纷时的审判原则及相关条款的具体适用。我们比较关注第72条先合同义务、第73条连带赔偿责任和第75条告知说明义务。基金公司需要严格按照法律法规的规定以及证监会发布的《证券期货投资者适当性管理办法》和中基协发布的《基金募集机构投资者适当性管理实施指引(试行)》落实适当性管理义务。”

华南某第三方销售机构合规称,“卖方有责、买者自负”并不是新东西,在适当性规则出来以后都是按照要求做的,未来机构在执行上会更加谨慎。“原来就是说卖方有责、买者自负,但没有法律上的依据,现在把合同法的先行义务说的很清楚,如果做不到,就是缔约过失的责任,法律框架很清楚、而且执行标准也量化了,所以我们觉得是对行业买卖双方都是有保护的。”

资管机构挑选销售渠道会更谨慎

损失赔偿数额的确定是亮点

基金君采访发现,《纪要》有几个点是业内比较关注的。比如第73条,金融消费者“可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任”。一些业内人士认为,未来管理人在选择销售渠道上会更谨慎,尤其是对第三方渠道的选择。

前述券商系公募合规表示,就履职行为而言,基金管理人比销售机构更加谨慎,基金管理人将加强对销售机构的管理,督促销售机构严格落实和执行销售适当性,从而尽量避免因销售机构适当性管理失位而承担连带责任。另外,就销售行为而言,销售机构或将更加偏好销售风险等级较低的产品。

前述上海小型公募称,目前银行渠道有内部规定和流程,适当性方面做得相对规范,但第三方渠道销售还需要进一步协商,确立大家共同认可的标准。

北京某百亿私募市场总监表示,实操中难点是管理人对代销机构投资适当性管理方面进行尽调或持续跟踪检查是个难点,所以要谨慎选择代销机构。“我们要对代销机构适当性管理水平做严格把关,不然要承担连带责任,包括冷静期、回访等,如果基金合同有约定,就一定要做,但现在三方代销这块做得还不够。”

上海某三方销售机构人士也表示,未来私募对销售渠道的尽调会更加严格。

第76条“关于损失赔偿数额的确定”,也被业内认为是新的亮点。前述华南三方销售合规称,赔偿金额的计算,这次会议纪要给出了数量化的计算标准,比如有预期收益按预期收益算,广告宣传材料中载明预期收益率的也可以作为判断标准。

前述券商系公募合规称,根据相关法规的要求,公募基金和私募资管产品在基金合同和资管合同中均不能明确具体的预期收益率,但可以设定业绩比较基准,业绩比较基准不得设定为具体数值。“卖方机构在销售过程中应避免宣传材料中涉及预期收益率或者具有预期收益含义或可能引起误解的词汇,并应避免资管合同中将业绩报酬计提基准和业绩比较基准、预期收益率混用的现象。”

上海某小型公募合规表示,“未来基金销售方面对业绩宣传会更谨慎,一定把成立以来全部业绩都写上去,将提示更明确,数据引用更规范,时段引用更全面,更明确加强体系性、持续性。”

也律师指出,原来资产管理人有勤勉尽责、忠实的义务,但是怎么承担责任是不明确的、原则和标准不明确,“未来产品管理人、代理销售两类机构都要注意了,原来模糊点如怎么认定责任标准、怎么解释、怎么举证、如何担责等,现在都有清晰的标准。总而言之,以后管理人更应关注做好产品风控、信息披露和投资者适当性匹配审查;代销机构更关注管理人资质、信用及产品质量、信息披露等内容。”

告知说明等方面仍存困惑

举证倒置要求卖方做得更严谨

在《纪要》出来以后,一些业内人士也表达了他们在适当性义务履行方面的一些困惑点。比如第75条“告知说明义务的衡量标准”,指出“应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况,综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务”,“卖方机构仅以金融消费者手写了诸如‘本人明确知悉可能存在本金损失风险’等内容主张其已经尽了告知说明义务的,人民法院不予支持”。

华南某基金公司市场人士称,现在在网上交易这块,告知说明的文字会相对简单,类似“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等,未来都需要有所调整。

前述上海小型公募合规表示,告知说明不能仅简单来写,这块提到一般人能够理解的客观标准,需要进一步明确,不然执行起来会比较困难。

前述券商系公募合规表示,第75条中提到的“一般人能够理解的客观标准”,需要对客观标准进行明确。“因此,金融机构在拟定文书时应当按照相关指引(如证券投资基金基金合同填报指引、资产管理合同内容与格式指引等)并根据实际情况进行增加;在产品销售过程中应当按照适当性管理实施指引的要求和参考模板履行警示、提醒等适当性义务。”

另外,前述华南第三方销售合规称,以往适当性销售一套流程相对成熟,包括投资者风险测评、财力的证明、产品匹配到风险揭示等,都不需要做太大改变。但是在双录留痕方面,是现在大部分机构的困惑,“因为我们的客户都是全国各地的,远程微信来做视频双录是否可以,要录制到什么程度,大家比较疑惑,银行、券商等机构有专门的设备机器来做,但私募销售难以达到这个水平。”

第74条“依法分配举证责任”,指出“金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了‘将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者’义务承担举证责任。”

上海某中型公募合规表示,以往法律法规就规定要求金融机构举证,要求卖方尽适当性义务。前述华南三方销售合规也表示,一直以来都是机构举证较多。有时候有一些变动的原则,谁有优势去提供这些东西,或者从保护的角度来说,有不一样的做法。

对此,深圳某律师表示,“在消费者不掌握证据的情况下,可以要求法院责令基金公司和销售提供证据,但以往没有明确说举证责任倒置为第一道就是要求卖方来举证。”广州一位律师也表示,“让卖方举证很正常,但那是法官在个案中分配的举证责任,跟这次统一规定还是不一样的。”

前述北京百亿私募市场总监表示,一是举证倒置要求募集机构适当性管理上要做得更严谨了;二是管理人和代销机构共同承担连带责任,代销协议里应该作怎么约定、如何向责任方追偿的条款;三是针对证券私募,告知说明义务在协会《私募投资及合同指引1号》第十八节《风险揭示》作了明确要求,实操中,契约型基金的合同副本中有风险揭示书,也是严格按协会要求做的。

一位上海的律师表示,依规定和要求,卖方机构在销售或推介金融产品前,需要做好以下准备并注意保存相关证据材料:一是对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行测试;二是向金融消费者告知产品或服务的收益和主要风险因素;三是建立金融产品的风险评估及相应管理制度。

最后基金君附上此次《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》“五、关于金融消费者权益保护纠纷案件的审理(6条)”的具体内容。

会议认为,在审理发行人、销售者以及服务提供者(以下简称卖方机构)与金融消费者之间因销售各类高风险权益类金融产品和为金融消费者参与高风险投资活动提供服务而引发的民商事案件中,必须坚持“卖者尽责、买者自负”原则,将金融消费者是否充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险并在此基础上形成自主决定作为应当查明的案件基本事实,依法保护金融消费者的合法权益,规范卖方机构的经营行为,培育理性的金融消费文化,推动形成公开、公平、公正的市场环境和市场秩序。

72.【明确法律适用规则】卖方机构对金融消费者负有适当性义务,该义务性质上属于《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当根据《合同法》第四十二条第三项之规定承担赔偿责任。

在确定卖方机构适当性义务的内容时,应当以《合同法》《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等法律规定的基本原则和国务院发布的规范性文件作为主要依据。相关部门在部门规章、规范性文件中对银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险金融产品的推介、销售,以及为参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险投资活动提供服务作出的监管规定,与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触的,可以参照适用。

73.【依法确定责任主体】卖方机构未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品或者接受金融服务过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。发行人、销售者请求人民法院明确各自的责任份额的,人民法院可以在判决发行人、销售者对金融消费者承担连带赔偿责任的同时,明确发行人、销售者在实际承担了赔偿责任后,有权向责任方追偿其应当承担的赔偿份额。

74.【依法分配举证责任】在案件审理中,金融消费者应当对购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。卖方机构对其是否履行了“将适当的产品(或者服务)销售(或者提供)给适合的金融消费者”义务承担举证责任。卖方机构不能提供其已经建立了金融产品(或者服务)的风险评估及相应管理制度、对金融消费者的风险认知、风险偏好和风险承受能力进行了测试、向金融消费者告知产品(或者服务)的收益和主要风险因素等相关证据的,应承担举证不能的法律后果。

75.【告知说明义务的衡量标准】告知说明义务是适当性义务的核心,是金融消费者能够真正了解产品或者服务的投资风险和收益的关键,应当根据产品的风险和金融消费者的实际状况,综合一般人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定告知说明义务。卖方机构仅以金融消费者手写了诸如“本人明确知悉可能存在本金损失风险”等内容主张其已经尽了告知说明义务的,人民法院不予支持。

76.【损失赔偿数额的确定】卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当以金融消费者为获取该金融产品服务而支付的金钱总额扣除已收回部分的剩余金额作为实际损失数额。金融消费者提出赔偿其支付金钱总额的利息损失请求的,应当注意区分不同情况进行处理:(1)如果金融产品的合同文本中载明了预期收益率的,可以将该预期收益率作为计算利息损失的标准;(2)合同文本以浮动区间的方式对预期收益率进行约定的,金融消费者请求按照预期收益率的上限作为利息损失计算标准,人民法院应当予以支持;(3)合同文本中虽然没有关于预期收益率的约定,但金融消费者能够提供证据证明产品发行的广告宣传资料中载明了预期收益率的,应当将宣传资料作为合同文本的组成部分;(4)合同文本及广告宣传资料中均未约定预期收益率的,按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率标准,确定损失赔偿的数额。

金融消费者因购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务,以卖方机构存在欺诈行为为由,主张卖方机构应当根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担惩罚性赔偿责任的,人民法院不予支持。

77.【免责事由】因金融消费者故意提供虚假信息导致其购买产品或者接受服务不适当的,卖方机构请求免除相应责任的,人民法院应予支持,但该虚假信息的出具系卖方机构误导的除外。卖方机构能够举证证明根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实,适当性义务的违反并未影响金融消费者的自主决定的,对其关于应由金融消费者自负投资风险的诉讼理由,应当予以支持。

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